最高法院 I 混合担保中债权人放弃债务人提供的物的担保对其他担保人担保责任的影响

关键词：免除担保责任；担保责任再生；承诺；依职权审查；不真正义务；补充责任。

01

最高法院第五巡回法庭

2020年第9次法官会议纪要

法律问题：混合担保情况下，债权人放弃债务人提供的物的担保，其他担保人是否可以免除相应的担保责任？

法官会议观点：前民法典时期，法律及其相关司法解释并未规定担保人代位权，其他担保人在承担了担保责任后并不能代位取得债务人提供的物的担保；即使在债务人物的担保被放弃的情况下，其他担保人依然可以向债务人行使追偿权；但就实际效果而言，追偿权弱于代位权，追偿权更多的债权属性，但是代位权有物权保障。债权人放弃债务人的物的担保的，大概率会对其他担保人造成伤害，因此其他担保人可以免除担保责任。

当然，其他担保人免除担保责任是以享有顺位利益为前提，这里所谓的顺位利益指的是担保责任实现顺位上的利益，即债权人应当先实现债务人提供的物保。

物权法第176条规定，债权人可以和其他担保人约定放弃其他担保人的顺位利益。如果其他担保人的顺位利益因为物权法第176条而放弃，则无物权法第194条和第218条的适用空间。（与原文相比，文字略做修改）

02

可以约定担保责任实现的顺位

更可以约定放弃顺位利益

推荐阅读公众号文章：最高法院 I 混合担保中，可以约定担保权的实现顺序

实践中，为了担保债权的实现，当事人在同一债权上设立多个担保是较为普遍的现象。债权人实现担保权的时候，就要面临物的担保和人的担保的关系问题。对此，理论上有几种不同的观点。（最高人民法院关于民法典的理解与适用，第392条）

第一种观点，是物的担保责任绝对优先说，也就是保证人绝对优待主义。该观点认为，债权人应当首先向提供物保的担保人主张实现债权，只有就物的担保不能完全受偿时，才能转而请求保证人承担保证。该观点的理由在于：物的担保作为特定财产的担保方式，更容易支配和实现。

第二种观点，是物的担保责任和人的担保责任平等说，也称为平等主义。该观点认为，债权人可以选择行使担保权利，已经承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应当承担的份额。该观点的理由在于：人的担保和物的担保仅仅是责任财产形式不一样，其功能是一致的，债权人享有选择权。

第三种观点，是物的担保责任相对优先说，也称保证人相对优待主义。该观点认为，债权人可以选择行使担保权，而保证人在承担保证责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任亦相应消灭。但如果债权人就物的担保实现了债权，物上相保人则不能向保证人追偿。该观点的理由在于：物上担保人承担的是以特定物的价值为限的有限责任，而保证人则是以其全部财产对债务负担无限责任。

上述三种学说，各有其优劣，也被不同的国家立法体例所采用。我国民法典第392条（物权法第176条）基本采纳了第二种物的担保责任和人的担保责任平等说的观点，并兼采债务人的物的担保责任的应当优先作为补充。具体而言，我国民法典中，在债权人担保权的实现顺位方面，人保和物保的关系如下：

首先，债权人应该优先实现债务人提供的物的担保，这里的物的担保，是相对于人的担保而言的，其包括性质相同的抵押、质押和留置。理由是，在担保法律关系中，债务人是最终义务人，担保人是代偿责任人，担保人承担责任后依法可以向债务人追偿。债权人先实现债务人的物的担保，可以避免已经承担担保责任的其他担保人进行追偿的繁琐。在责任形式上，其他担保人的责任形式属于补充责任，这种补充责任有点类似于一般保证中的补充责任，或者说其他担保人享有类似先诉抗辩权的权利。在义务属性上，债权人的义务属于不真正义务，这种义务通常要求权利人不得请求履行，违反它也不会发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或者丧失权利。

其次，债权人可以约定实现担保权的顺位。该规定的理由是，担保人承担责任的顺序，不会对社会公共利益产生影响，应当予以尊重。这里的放弃主要是指，其他担保人享有的对债务人提供的物的担保的顺位利益。为此，如果依照民法典第392条规定，放弃了债务人的物的担保顺位利益，则债权人可以自由选择主张担保权的对象。在法律适用上，如果依照民法典第392条放弃顺位利益，则民法典第409条（抵押权）以及民法典第435条（质权），其他担保人免除担保责任的情形则无适用的空间。

再次，其他担保人免责，是当然免责还是通过行使抗辩权的方式免责，也存在不同理解。一种观点认为，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权，性质上属于违反不真正义务，其结果是使抵押权人遭受权利减损，即丧失优先受偿权。相对应地，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内享有免除相应担保责任的抗辩；一旦其他担保人提出该抗辩的，将免除相应的担保责任；反之，其不提出抗辩，或者明示同意继续承担担保责任的，则仍然需要承担担保责任。另一种观点则认为，只要抵押权人实施了放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权等任一行为，其他担保人就当然在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除责任，除非其另行作出仍然提供担保的承诺。

二者的区别在于，人民法院是依职权免除其他担保人的责任，还是只能依其他担保人的抗辩才能免除其责任。从民法典第409第2款的文义看，采依据职权免除。（最高法院民法典理解与适用第1108-1109页，第409条）

03

担保人的代位权

解决了其他担保人放弃顺位利益的后顾之忧

民法典之前的法律并没有规定担保人的法定代位权，民法典第700条新增加了担保人的这一权利。这一规定具有突破性，其唯一目的在于 保障担保人向债务人追偿。担保人在承担担保责任后，依据《担保法》和《物权法》的规定，债权人的债权归于消灭，但《民法典》则拟制债权继续存在，使已经承担担保责任的担保人取得法定代位权，享有债权人对债务人的权利，这里当然包括债权人对债务人的物权。这里需要注意的是，债权人对债务人享有的担保物权，由于系法定转移，无须办理变更登记即生效。

如上所述，其他担保人免除保证责任属于依职权免除，人民法院应该依职权审查。如果其他担保人承诺继续承担担保责任的，则赋予其他担保人代位权。这种代位权解决了其他担保人继续承诺承担担保责任的后顾之忧，核心在于用债权人对债务人的物权保障其追偿权。

需要注意的是，这里的追偿权，包括两种情形，一是其他担保人承担担保责任后的追偿权，一是其他担保人承担赔偿责任后的追偿权（民法典担保制度司法解释第18条）。民法典担保制度司法解释第18条是对民法典第392条和第700条规定的进一步解释，因为，民法典第392条和第700条并没有规定担保合同无效时担保人承担赔偿责任的追偿权。

04

对债权人的启发

其他担保人放弃顺位利益

民法典第392条，允许其他担保人放弃顺位利益，这在司法实务中，为债权人灵活实现担保权提供了充足的保障。

此处的约定，指的是债务人和所有担保人之间的约定，如果债权人仅与个别保证人或物上保证人作出约定，损害其他担保人的顺位利益的，则该约定对其他担保人无效。约定的内容主要为物的担保与人的担保的担保责任的承担顺位。当然，如果当事人之间约定了担保责任的份额或范围，也属于当事人意思自治的范畴，自当有效。

最高法院第五巡回法庭2020年第9次法官会议纪要之案例：

甲银行与乙公司签订《项目融资借款合同》，甲银行向乙公司发放贷款1.5亿元。甲银行与乙公司时任股东丙签订《保证合同》，约定丙对乙公司的上述债务提供连带责任保证。《保证合同》约定：“保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他保证人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。”之后，甲银行与乙公司签订《抵押合同》，内容与上述《保证合同》类似，乙公司以其在建工程项目向甲银行提供抵押担保，并办理了抵押登记。之后，甲银行陆续解除部分抵押，抵押物出售给第三方，但销售款并未全部用于清偿债务。后因乙公司未按期偿还借款本息，甲银行将丙诉至法院，请求丙承担连带保证责任。

05

相关法律规范

民法典第三百九十二条【人保和物保并存时担保权的实行规则】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（物权法第176条）

民法典第四百零九条【抵押权及其顺位的处分】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。（物权法第194条）

民法典第四百三十五条【质权的放弃】质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。（物权法第218条）

民法典第七百条【保证人追偿权】保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。（担保法第12条）

民法典担保制度司法解释第十八条【承担担保责任或者赔偿责任的担保人向债务人追偿】承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。